저당권

저당권이란 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리를 말한다.(민법 제356조)

저당권의 성립  

법률행위에 의한 저당권의 성립

• 저당권은 물권이므로 저당권이 성립하려면 저당권설정계약과 등기가 있어야 성립한다.(민법 제186조)

구분	내용
① 저당권설정계약의 당사자	저당권자는 피담보채권의 채권자이어야 한다. 다만, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다.(대판 2010다69940) 저당권설정자는 채무자 또는 제3자(물상보증인)이다.(민법 제356조)
② 저당권의 객체	등기나 등록이 가능한 것만이 저당권의 객체가 될 수 있다. 부동산(민법 제356조), 지상권 및 전세권(민법 제371조), 광업권(광업법 제11조), 어업권(수산업법 제16조제2항), 자동차(자동차 등 특정동산 저당법 제3조) 등
③ 피담보채권	피담보채권은 소비대차에 따른 금전채권이 대부분이지만 그 밖의 채권도 피담보채권으로 할 수 있다. 또한 장래의 채권을 피담보채권으로 할 수도 있다.(민법 제357조 및 대판 93다6362)

법률의 규정에 의한 저당권의 성립

구분	내용
① 법정저당권	토지임대인이 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권에 의하여 그 지상에 있는 임차인소유의 건물을 압류한 때에는 저당권과 동일한 효력이 있다.(민법 제649조)
② 부동산공사 수급인의 저당권설정청구권	부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.(민법 제666조)

저당권의 효력  

저당권의 효력이 미치는 범위

구분	내용
① 저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위	저당권 효력의 범위: 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그렇지 않다.(민법 제358조) 과실에 대한 효력: 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다.(민법 제359조) 물상대위: 저당권자는 저당물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전이나 그 밖의 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다.(민법 제370조 및 제342조)
② 저당권의 효력이 미치는 피담보채권의 범위	저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.(민법 제360조) 불가분성: 저당권자는 채권전부의 변제를 받을 때까지 저당물 전부에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다.(민법 제370조 및 제321조)

우선변제적 효력

• 저당권자는 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있으며, 이에 따라 저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위해 저당물의 경매를 청구할 수 있다.(민법 제356조 및 제363조제1항)
  • 이 경우 저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다.(민법 제363조제2항)
• 저당권자는 저당물에 의하여 변제를 받지 못한 부분의 채권에 한하여 채무자의 다른 재산으로부터 변제를 받을 수 있다.(민법 제370조 및 제340조제1항)
  • 다만, 저당물보다 먼저 다른 재산에 관한 배당을 실시하는 경우에는 적용하지 않는다.
  • 그러나 다른 채권자는 저당권자에게 그 배당금액의 공탁을 청구할 수 있다.(민법 제370조 및 제340조제2항)

저당권과 용익관계  

저당권과 용익권의 관계

• 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다.
• 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권은 저당권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다.(민사집행법 제91조제2항 및 제3항)
• 또한 매각된 부동산의 매수인은 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다.(민사집행법 제91조제5항)

법정지상권

• 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 한다.(민법 제366조 전단)

법정지상권의 성립요건

• ① 저당권 설정 당시에 건물이 존재할 것
• ② 저당권 설정당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것
• ③ 저당권의 설정
• ④ 경매로 소유자가 달라질 것

구분	내용
① 저당권 설정 당시에 건물이 존재할 것	건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 않는다.(대판 95마1262) 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.(대판 98다43601)
② 저당권 설정당시에 토지와 건물이 동일인의 소유에 속할 것	법정지상권은 저당권 설정 당시에 동일인의 소유에 속하는 토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물의 소유를 위하여 인정되는 것이다. 그러므로 미등기건물을 그 대지와 함께 매수한 사람이 그 대지에 관하여만 소유권이전등기를 넘겨받고 건물에 대하여는 그 등기를 이전 받지 못하고 있다가, 대지에 대하여 저당권을 설정하고 그 저당권의 실행으로 대지가 경매되어 다른 사람의 소유로 된 경우에는, 그 저당권의 설정 당시에 이미 대지와 건물이 각각 다른 사람의 소유에 속하고 있었으므로 법정지상권이 성립될 여지가 없다.(대판 2002다9660)
③ 저당권의 설정	토지 또는 건물 중 어느 하나에 또는 모두에 저당권이 설정되어 있어야 한다.
④ 경매로 소유자가 달라질 것	토지와 건물이 저당권의 실행에 의한 경매로 인하여 각기 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우이어야 한다.(민법 제366조 전단)

• 법정지상권의 성립시기는 매수인이 매각대금을 지급한 때이며, 법정지상권은 민법 제187조에 따른 물권변동(법률의 규정에 의한 물권변동)이므로 법정지상권이 성립하기 위해 등기를 요하지 않는다. 다만, 타인에게 그 권리를 처분하려면 먼저 자신의 명의로 지상권설정등기를 하여야 한다.(민법 제187조 참조)

※ 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도 받기로 한 자에 대한 대지소유자의 건물철거청구의 적법성

법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 법정지상권까지 양도받기로 한 자는 채권자대위의 법리에 따라 전건물소유자 및 대지소유자에 대하여 차례로 지상권의 설정등기 및 이전등기절차이행을 구할 수 있다 할 것입니다. 따라서 이러한 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거를 구함은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다.(대판 84다카1131)

• 한편, 법정지상권이 성립한 경우 지료는 당사자의 청구에 의해 법원이 이를 정한다.(민법 제366조 후단)

일괄경매권

• 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다.
• 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다.(민법 제365조)

제3취득자의 지위

구분	내용
① 경매의 매수인이 될 수 있는 권리	저당물의 소유권을 취득한 제3자도 경매인이 될 수 있다.(민법 제363조제2항)
② 제3취득자의 변제	저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.(민법 제364조)
③ 제3취득자의 비용상환청구권	저당물의 제3취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 민법 제203조제1항 및 제2항에 따라 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다.(민법 제367조)

저당권의 침해에 대한 구제  

구제방법

구분	내용
① 물권적 청구권	▪ 저당권자는 저당권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있고 소유권을 방해할 염려있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.(민법 제370조 및 제214조)
② 손해배상청구권	▪ 저당권에 대한 침해행위가 고의 또는 과실로 인한 위법행위인 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.(민법 제750조)
③ 담보물보충청구권	▪ 저당권설정자의 책임있는 사유로 인하여 저당물의 가액이 현저히 감소된 때에는 저당권자는 저당권설정자에 대하여 그 원상회복 또는 상당한 담보제공을 청구할 수 있다.(민법 제362조)
④ 즉시변제청구권	▪ 채무자가 담보를 손상, 감소 또는 멸실하게 한 때에는 채무자는 기한의 이익을 주장하지 못한다.(민법 제388조제1호) 이에 따라 저당권자는 즉시변제를 청구하거나 저당권을 실행할 수 있다.

저당권의 처분 및 소멸  

저당권의 처분제한

• 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.(민법 제361조)
• 따라서 저당권을 양도할 때에는 저당권과 피담보채권을 함께 양도하여야 하므로, 채권양도에 관한 규정(민법 제449조부터 제452조까지)이 적용되고 물권적 합의와 함께 등기라는 요건도 갖춰야 한다.(민법 제186조)

저당권의 소멸

• 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성이나 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.(민법 제369조)
• 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.(민법 제371조제2항)

특수저당권  

공동저당

• 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.(민법 제368조제1항)
• 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 위 규정에 따라 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.(민법 제368조제2항)

근저당

• 저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 않는다.(민법 제357조제1항)
• 이 때 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.(민법 제357조제2항)

(참고) 공인중개사 출제 지문

옳은 지문

• 甲의 토지에 乙이 저당권을 취득한 후 丙이 토지 위에 축조한 건물의 소유권을 甲이 취득한 경우, 乙은 토지와 건물에 대해 일괄경매를 청구하여 그 매각대금 전부로부터우선변제를 받을 수 있다.
• 저당권자는 목적물 반환청구권을 갖지 않는다.
• 원본의 반환이 2년간 지체된 경우 채무자는 원본 및 지연배상금의 전부를 변제하여야 저당권등기의 말소를 청구할 수 있다.
• 저당권은 그 담보하는 채권과 분리하여 다른 채권의 담보로 하지 못한다.
• 저당권이 설정된 토지가「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따라 협의취득된 경우, 저당권자는 토지소유자가 수령할 보상금에 대하여 물상대위를 할 수 없다.
• 1년분이 넘는 지연배상금이라도 채권최고액의 한도 내라면 전액 근저당권에 의해 담보된다.
• 근저당권이 성립하기 위해서는 그 설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 한다.
• 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 매각대금이 완납된 때에 확정된다.
• 선순위 근저당권의 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 후순위 근저당권자가 그 채권최고액을 변제하더라도, 선순위 근저당권의 소멸을 청구할 수 없다.
• 채권자, 채무자와 제3자 사이에 합의가 있고 채권이 실질적으로 제3자에게 귀속되었다고 볼 수 있는 사정이 있으면 제3자 명의의 저당권설정등기는 유효하다.
• 저당권설정행위는 처분행위이므로 처분의 권리 또는 권한을 가진 자만이 저당권을 설정할 수 있다.
• 특별한 사정이 없으면, 저당권이전을 부기등기 하는 방법으로 무효인 저당권등기를 다른 채권자를 위한 담보로 유용할 수 있다.
• 특별한 사정이 없으면, 저당권의 피담보채권 소멸 후 그 말소등기 전에 피담보채권의 전부명령을 받아 저당권이전등기가 이루어진 때에도 그 저당권은 효력이 없다.
• 저당권이 설정된 토지의 소유자가 그 위에 건물을 신축하는 경우, 저당권자는 교환가치의 실현이 방해될 염려가 있으면 공사의 중지를 청구할 수 있다.
• 근저당권의 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 상회하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자 사이에서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미친다.
• 기본계약인 당좌대월계약에서 발생한 채무를 담보하기 위한 근저당권은 그 결산기가 도래한 이후에 발행된 약속어음상의 채권을 담보하지 않는다.
• 저당권 설정 전에 저당부동산에 대하여 지상권을 취득한 자는 저당권의 실행으로 영향을 받지 않는다.

틀린 지문

• 건물의 저당권자는 저당권의 침해를 이유로 자신에게 건물을 반환할 것을 청구할 수 있다.
• 저당부동산의 종물에는 저당권의 효력이 미치지 않는다는 약정은 등기하지 않더라도 제3자에 대해 효력이 있다.
• 저당권이 실행되는 경우 저당권자에 우선하는 전세권자가배당요구를 하더라도 전세권은 매각으로 소멸하지 않는다.
• 전세권 위에 저당권이 설정된 경우 전세권의 존속기간이만료하면, 저당권자는 전세권 자체에 대해 저당권을 행사할 수 있다.
• 물상보증인이 저당부동산을 제3자에게 양도하고, 그 제3취득자가 저당권의 피담보채무의 이행을 인수한 경우, 저당권이 실행되면 물상보증인이 채무자에 대한 구상권을취득한다.
• 피담보채무의 확정 전에는 채무자를 변경할 수 없다.
• 저당권이 설정된 토지의 소유자가 그 위에 건물을 신축하여 보존등기를 경료한 경우, 저당권의 우선변제적 효력은 건물에도 미친다.
• 저당권설정자가 저당권 설정 후 건물을 축조하였으나 경매 당시 제3자가 그 건물을 소유하는 때에도 일괄경매청구권이 인정된다.

참고 문헌

• 찾기쉬운 생활법령정보
• 공인중개사 1차 19회 기출문제
• 공인중개사 1차 22회 기출문제
• 공인중개사 1차 26회 기출문제
• 공인중개사 1차 24회 기출문제