대판 90다15716 편집하기

대법원 1991.11.8. 선고 90다15716 판결

== 판시사항 ==
가. 소송당사자가 명백한 주장을 하며 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 한 사례

나. 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 지상권을 설정한 경우 벌채권이 소멸하였다면 지상권마저 소멸하는지 여부'''(소극)'''와 지상권의 양도성

== 판결요지 ==
가. 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이므로, 소송당사자가 지상권설정계약의 당사자의 지위를 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있다면 원심이 증거가 없다고 판시하였다 하여 석명권을 행사하지 아니하였다거나 승계 여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법을 범하였다고 할 수 없다고 본 사례.

나. 입목에 대한 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 할지라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은

민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있다.

== 참조조문 ==

* 민사소송법 제126조, 제183조
* [[민법 제279조]], [[민법 제282조|제282조]], [[민법 제289조|제289조]]

==== 【참조판례】 ====

* 대법원 1990.4.27. 선고 89다카6638 판결(공1990,1154), 1991.4.23. 선고 90누5047 판결(공1991,1529), 1991.11.12. 선고 91다8227 판결(동지)

== 전문 ==

===== 【원고, 상고인】 =====
박종호

===== 【피고, 피상고인】 =====
신국정

===== 【원심판결】 =====
춘천지방법원 1990.10.19. 선고 90나2295 판결

===== 【주 문】 =====
상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

===== 【이 유】 =====
상고이유에 대하여 

1.  논지는 이 사건 지상권설정계약의 당사자인 소외 망 신재준의 계약상의 지위를 피고가 승계받아 이 사건 지상권설정등기의 이전등기를 경료해 받았음이 분명한 데도 원심은 지위의 승계 여부에 대하여 입증책임에 대한 석명권을 행사하지도 아니하고 그 승계 여부도 심리하지 아니한 채 증거가 없다고 판시한 것은 석명권불행사 내지는 심리미진의 위법이 있다는 것이나, 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이지 위 신재준의 지위를 피고가 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있는 이 사건의 경우에는 원심이 원고에 대하여 석명권을 행사하지 아니 하였다거나 승계여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수는 없으므로 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.


2.  논지는 이 사건 지상권설정등기는 벌채기간 동안 그 지상 수목의 벌채를 담보하기 위하여 경료한 것이므로 지상권자는 담보권자를 겸하고 있고 이 사건 지상권설정등기를 이전받은 피고는 이 사건 지상권설정계약의 당사자이며 담보권자인 위 신재준의 지위를 승계하였으므로 피고는 벌채기간 경과 후에 말소하기로 한 약정에 따라 위 지상권을 말소하여야 하고, 만일 피고가 위 신재준의 지위를 승계하지 아니하였더라도 원고와 피고 사이에는 지상권설정계약의 체결이 없어 이 사건 지상권설정등기는 원인 없는 무효의 등기이므로 당연히 말소되어야 함에도 불구하고, 원심은 지상권의 법정존속기간에만 구애받아 이 사건 지상권이 존속한다고 보았음은 지상권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

그러나 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 편의상 그 임야에 지상권을 설정할 수도 있고 또한 지상권의 존속기간중에 법정사유가 있을 때에는 그 설정계약을 해제하거나 지상권설정계약에서 설정자에게 유보했던 해제권의 행사에 의하여 그 지상권을 소멸시킬 수 있음은 각 소론과 같다고 할 것이나, 비록 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 하더라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있는 것인바 , 이와 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

== 담당자 ==
대법관 김상원(재판장) 박우동 윤영철 박만호
[[분류:판례]]